Sobreveio aos autos decisão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, em sede de “habeas corpus” impetrado em favor do corréu SILVA, informando a denegação da ordem.
Foram os corréus notificados para apresentar defesa escrita, tendo a defesa constituída ofertado resposta à acusação com rol de testemunhas.Recebida a denúncia em 17/10/2011, foi designada audiência de instrução.
A defesa do corréu SILVA, em 04/11/2011, apresentou novo pedido de liberdade provisória, o qual restou novamente indeferido pelo juízo, em 07/11/201, após manifestação ministerial.
Em 29/11/2011, a defesa do corréu SILVA, apresentou pedido de revogação da prisão preventiva e concessão de liberdade provisória, o qual restou acolhido pelo juízo, em 05/12/201, após manifestação contrária do Ministério Público, sendo o corréu posto em liberdade na mesma data.
Na instrução, foram inquiridas quatro testemunhas arroladas pelo Ministério Público;
1) Três informantes.
2) Três testemunhas arroladas pela defesa dos corréus.
Bem como foram, na sequência, os corréus interrogados.
Na ocasião, o Ministério Público desistiu da oitiva das testemunhas Joel de Souza e do policial Roberto (arroladas na denúncia) e João Carlos (testemunha referida) e a Defesa desistiu da oitiva da testemunha “pai da Rosi de Tal”, o que restou homologado pelo juízo, conforme os arquivos constantes na mídia digital anexa ao feito.
Face ausência de diligências postuladas pelas partes, foi declarada encerrada a instrução e substituído o debate oral pela apresentação de memoriais escritos.
Em memoriais, o M.P., após analisar a prova produzida, postulou pela procedência da denúncia para condenar os réus nos termos lá contidos.
Sobreveio pedido de liberação do veículo GM/Astra apreendido, apresentado pela proprietária do veículo Lopes Silva, o qual restou acolhido pelo juízo, após manifestação ministerial contrária à liberação.
A defesa dos corréus, por seu turno, também após analisar a prova produzida, requereu a absolvição dos mesmos por insuficiência de provas.
Alternativamente, requereu a condenação apenas com relação ao delito de tráfico de drogas, com o afastamento, pelo princípio da consunção da conduta prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/06 (fls. 425/438).
Vieram os autos conclusos.
É o sucinto RELATÓRIO.
Passo a DECIDIR.
Inexistindo matéria preliminar a ser analisada, passo, desde logo, ao exame do mérito.A materialidade dos delitos de narcotraficância e associação para o tráfico de drogas, imputados aos réus, acha-se nos autos demonstrada através do auto de prisão em flagrante e seguintes;
Do auto de apreensão 19/20;
Do laudo de exame preliminar de constatação de substância ;
Das fotografias de ;
Do laudo de perícia criminal federal nº 1078/2011;
E do laudo de perícia criminal federal nº 1.169/2011.
No que pertine à autoria do segundo fato denunciado, tenho que direcionada apenas ao corréu LAERTI, com plena certeza, como a seguir exposto.
O corréu LAERTI, conforme se observa do seu interrogatório (constante na mídia digital anexa ao feito) afirmou ser usuário de drogas e que havia ido até a região de Porto Alegre para adquiri-la, afirmando que na volta foram abordados pela Polícia Federal.
Alegou que estavam no veículo de SILVA, que estava pernoitando em sua casa para procurar emprego.
Disse que SILVA, não sabia que ele iria adquirir a droga e que o levou a pretexto de visitar seus familiares.
Disse que o corréu SILVA não sabia que ele estava com a droga dentro do veículo no momento da abordagem policial, admitindo tê-la escondido embaixo do banco do caroneiro.
Alegou que adquiriu a droga para uso próprio, em torno de 250 gramas, e que a quantidade adquirida daria para ele usar até o final do ano.
Aduziu, no que se refere à arma apreendida em sua casa, que a havia adquirido por volta de um mês e ainda não estava com a documentação regularizada, afirmando que a a arma estava guardada no interior de sua residência.
O corréu SILVA, em seu interrogatório (constante na mídia digital anexa ao feito), negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas.
Admitiu ter ficado na casa do corréu LAERTI por volta de quatorze dias, enquanto procurava emprego na cidade.
Disse que LAERTI pediu que ele o levasse na casa de parentes ou amigos, na grande Porto Alegre, sendo que ofereceu pagar a gasolina e pedágio, o que lhe motivou aceitar e fornecer a carona.
Afirmou que não sabia o que LAERTI iria fazer, aduzindo que ficou esperando dentro do carro quando chegaram ao destino, afirmando que LAERTI demorou por volta de uma hora e meia no local.
Alegou que trafegava tranquilo pela BR quando foi abordado pela polícia já que não sabia que seu amigo estava portando drogas.
Disse que enquanto estava hospedado na sua casa de LAERTI ele saía todas as manhãs com uma maleta para trabalhar e que nunca lhe mostrou arma ou touca ninja.
Afirmou não ter conhecimento de que LAERTI estava planejando utilizar seu carro para realizar assalto.
Analisando-se a integralidade do contexto probatório trazido ao feito, notadamente o depoimento dos policiais nominados na denúncia, evidencia-se, indubitavelmente, que a droga apreendida no interior do veículo automotor do corréu SILVA, caracterizava a ação típica do tráfico de drogas.
COMEÇO DO ERROS DA POLÍCIA;
O Delegado de Polícia Federal LUCIANO FLORES DE LIMA, em suas declarações em juízo (mídia digital anexa ao feito), referiu que estavam investigando os denunciados como sendo pessoas envolvidas com o tráfico de drogas.Disse que através de interceptações telefônicas autorizadas tomaram conhecimento que os dois denunciados estariam:
Planejando a realização de assaltos na cidade de Santa Cruz do Sul.
Afirmou que das investigações realizadas chegou-se à notícia de que os dois iriam até a região de São Leopoldo:
1) Buscar drogas.2) Que na volta fariam assaltos associados com outras pessoas não identificadas na operação.
Aduziu que optaram por realizar o acompanhamento da viagem dos denunciados realizada no veículo GM/Astra, sendo que, na volta, próximo ao posto da Polícia Rodoviária Estadual, realizaram a abordagem que culminou na prisão dos dois denunciados.
Aduziu que no interior do veículo, embaixo do banco utilizado por LAERTI, que estava na carona, foi encontrado um pacote com substância semelhante à cocaína.
Na sequência, houve a apreensão em uma das casas utilizadas por LAERTI de objetos comumente utilizados para assaltos, como:
1) Touca ninja,2) Arma e munições.
3) Luvas.
MONTAGEM DO CIRCO PELA POLÍCIA:
O policial federal VAINER DA SILVA ROSA (mídia digital anexa ao feito), em suas declarações em juízo, relatou que a partir investigações realizadas acerca do tráfico de drogas, tomaram o conhecimento de que os denunciados LAERTI e SILVA estavam planejando assaltos, inclusive a bancos, na região.Disse que tomaram conhecimento de que os dois iriam buscar droga, situação que motivou a campana e abordagem dos denunciados quando do retorno a Santa Cruz do Sul.
Alegou que a droga foi encontrada embaixo do banco do carona e que se tratava de um tijolo de cocaína.
Afirmou ter também participado da diligência na casa de LAERTI que culminou na apreensão da arma, munições e touca ninja.
O policial federal MÁRCIO ROBERTO DOS SANTOS MOHR, disse ter participado da abordagem policial que culminou na prisão dos denunciados, bem como na diligência na casa de LAERTI, que culminou na apreensão de arma de fogo calibre 38.
Disse ter conhecimento de que os denunciados estavam envolvidos com:
1) O tráfico de drogas.2) Planejando assaltos,
Informações obtidas através de;
A) Interceptações telefônicas.
B) Investigações realizadas.
OBSERVAÇÃO:
Vão vendo a várzea do caso.Continuando.
Disse que a prisão foi realizada no Posto da Polícia Rodoviária Estadual.Afirmou que a droga apreendida era um tijolo de cocaína.
O policial militar ADAILSON BORGES DA ROSA, policial militar, em suas declarações prestadas em juízo, disse ter prestado apoio à Polícia Federal no cumprimento de um mandado de Busca e Apreensão após a realização da prisão dos denunciados.
Disse que ficou em frente à casa de LAERTI até o dia seguinte à prisão, ocasião em que ocorreu o cumprimento do MIBA.
Afirmou que durante a noite ninguém foi até a residência.
Disse lembrar que a arma apreendida estava dentro de um armário, bem como de que uma touca ninja também foi apreendida.
As testemunhas:
1) Jander Maciel2) Nadjane Oliveira,
Disseram ter participado, na condição de testemunhas, do cumprimento de mandado de Busca e Apreensão na casa do denunciado LAERTI.
Nadjane disse ser vizinha dos fundos de LAERTI e que nunca presenciou qualquer movimento estranho na residência.
As demais pessoas inquiridas Lopes da Silva, Tavares Lima e Elisabete , não presenciaram os fatos descritos na denúncia, constituindo testemunhas abonatórias da conduta do corréu SILVA.
Nesse sentido, segundo os depoimentos dos policiais antes nominados, constata-se que:
O denunciado LAERTI já estava sendo investigado como pessoa envolvida com o tráfico de drogas.
Igualmente, havia informação de que o corréu SILVA estava passando um tempo em sua residência;
A droga foi encontrada e apreendida no interior do veículo conduzido por SILVA, embaixo do banco do carona ocupado por LAERTI, sendo que LAERTI afirmou que SILVA não sabia do transporte de entorpecente.
Assim, sopesada a quantidade da droga apreendida (em torno de 233,57 gramas de cocaína), assim como sua forma de acondicionamento, bem ainda consideradas as informações policiais e as demais circunstâncias da apreensão, inarredável a conclusão de que os corréu LAERTI havia buscado e estava transportando a droga apreendida, visando a sua posterior preparação e venda, constituindo atividade de traficância, não havendo que se falar em insuficiência probatória à condenação, como pretendido pela defesa.
No mais, oportuno trazer à colação as seguintes ementas, inclusive acerca da validade do testemunho dos policiais que participaram da prisão:
"APELAÇÃO CRIME. TÓXICOS. ART. 16 DA LEI Nº 6.368/76.
MULTA.
A condição de policial não torna inidôneo o testemunho, se coerente. (...)
Recurso parcialmente provido."
(Apelação Crime nº 695062489, 3ª Câmara Criminal do TJRGS, Montenegro, Rel. Des.
Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, 17.08.95).
"PENAL.
TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES.
MACONHA.
DEPOIMENTO DE AGENTES DA POLÍCIA FEDERAL.
DEPOIMENTO NA FASE POLICIAL.
PROVA TESTEMUNHAL.
O testemunho dos agentes policiais é idôneo e válido; seu dever de ofício, na representação ao crime, não retira a credibilidade de suas declarações. (...) Mantida a condenação pelo delito denunciado. Apelação. Improvida."
(Apelação Criminal nº 940449346-5/PR, 2ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Juíza Tania Escobar, 17.08.95).
" (...) A condição de policial não desqualifica a testemunha. Habeas Corpus indeferido." (Habeas Corpus nº 74899-6/MG, STF, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 23.09.97, un., DJU 07.11.97, p. 57.233).
A confissão extrajudicial cercada de todas as garantias processuais e na presença do defensor constituído, é elemento válido para apoiar o decreto condenatório.
O testemunho de policial não pode ser rejeitado só pela condição funcional do depoente, merecendo valor como de qualquer outra testemunha se isento de suspeita ou má-fé. (...)."
(Apelação criminal nº 96.000134-4, de Içara. Relator:
Des. Nilton Macedo Machado. 9.694 de 31.03.97).
"Erigir-se, como regra, prova da finalidade comercial de maconha apreendida (independente da quantidade) em poder do agente, para tipificar o delito do art. 12 da Lei de Tóxicos, é inviabilizar o combate ao tráfico, deixando a sociedade desprotegida e, ao mesmo tempo, abrir comportas à disseminação das drogas.
Sem embargo de, sob o ponto de vista jurídico, cometer-se uma heresia" (RJTJRGS 128/161).
"Para que haja o tráfico não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida.
O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente." (RT 584/347).
"Para a caracterização do delito do art. 12 da Lei 6.368/76, na modalidade de traficância, não se exige prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que os elementos indiciários, tais como a confissão extrajudicial, a quantidade do material apreendido, a conduta e os antecedentes do agente, bem como as circunstâncias da prisão, evidenciem a atividade delituosa."
(TJDF - AC. 9.073 - DJU 16/09/88, p. 23.456).
Assim, inviável acolher a tese da defesa de LAERTI de que inexiste ligação com o tráfico e que não há provas do comércio de substâncias entorpecentes, já que ainda que não tenha sido encontrado em sua residência dinheiro decorrente do tráfico, é certo que transportando a quantidade de droga que foi aprendida ele agia na atividade da narcotraficância, não caracterizando, igualmente, posse para uso próprio.
No que pertine ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), descrito no primeiro fato da denúncia, tenho que inexistem nos autos provas hábeis a ensejar a condenação do acusado LAERTI, notadamente em face da inexistência de provas suficientes do envolvimento do corréu SILVA com o tráfico mencionado no segundo fato denunciado, como a seguir analisado.
No que se refere ao corréu SILVA, tenho que os elementos constantes nos autos não me permitem concluir, com a certeza necessária à condenação, tenha ele efetivamente correlação com os fatos denunciados.
Tenho que apenas o fato de SILVA estar transportando o corréu LAERTI, com seu veículo automotor, quando da apreensão da droga, não é prova suficiente a ensejar a sua condenação.
Os depoimentos dos policiais indicam que as denúncias recebidas envolviam também seu nome, porém, além disso, nenhum outro elemento corrobora tal versão.
Analisando detidamente as interceptações realizadas, os diálogos transcritos não me permitem concluir que SILVA tivesse conhecimento de que iria realizar o transporte da droga.
MAS O QUE MOSTRA AS ESCUTAS?
Há indicativo de que LAERTI, em diálogo com “Luizinho”, mencionou que :“teria um veículo GM/Astra limpo para fazer o transporte”.
Mas daí a concluir que tais elementos indiquem que SILVA sabia da droga, é situação que extrapola o contido nos autos.
Assim, aceitar tal possibilidade como prova para condenação seria fazer uso de presunção, o que é inaceitável no direito.
Ainda, importante referir que a testemunha da apreensão na casa de LAERTI, a Sra.
Nadjane, em suas declarações na fase judicial, disse.
No que se refere ao corréu SILVA, tenho que os elementos constantes nos autos não me permitem concluir, com a certeza necessária à condenação, tenha ele efetivamente correlação com os fatos denunciados.
Tenho que apenas o fato de SILVA estar transportando o corréu LAERTI, com seu veículo automotor, quando da apreensão da droga, não é prova suficiente a ensejar a sua condenação.
Os depoimentos dos policiais indicam que as denúncias recebidas envolviam também seu nome, porém, além disso, nenhum outro elemento corrobora tal versão.
Analisando detidamente as interceptações realizadas, os diálogos transcritos não me permitem concluir que SILVA tivesse conhecimento de que iria realizar o transporte da droga.
Há indicativo de que LAERTI, em diálogo com “Luizinho”, mencionou que;
“teria um veículo GM/Astra limpo para fazer o transporte”,
Mas daí a concluir que tais elementos indiquem que SILVA sabia da droga, é situação que extrapola o contido nos autos.
Assim, aceitar tal possibilidade como prova para condenação seria fazer uso de presunção, o que é inaceitável no direito.
Ainda, importante referir que a testemunha da apreensão na casa de LAERTI, a Sra.
Nadjane, em suas declarações na fase judicial, disse ter visto no interior da residência a sacola (mala) de SILVA, bem como alguns currículos, situação que a meu ver corrobora a versão dos denunciados.
Dessa forma, diante do cenário fático recriado nos autos, restam sérias dúvidas sobre a participação do corréu SILVA, fazendo-se imperiosa a absolvição de tal acusado.
Portanto, inexistindo certeza, a absolvição do corréu SILVA, de ambas as imputações, é desiderato inarredável, dada a vigência do princípio constitucional da dúvida operar em favor do acusado (“in dubio pro reo”).
Por fim, tenho que não há como afastar, em tese, a possibilidade de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que acarretaria resultado desproporcional ao bem jurídico tutelado, em verdadeira “proibição deficiente”, até porque as hipóteses de incidência devem ser analisadas “in concreto”, inclusive no que diz com os patamares de redução.
Nesse sentido, como dos autos se observa, o corréu LAERTI é tecnicamente primário e sem maus antecedentes, não havendo comprovação de que integre ele organização criminosa, nem de que se dedique, com exclusividade, à prática delitiva.
Assim, possui direito à causa especial de diminuição de pena em análise.
Há que se ressaltar, por fim, que não obstante o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, atinente apenas ao corréu LAERTI, entendo que o delito em exame continua possuindo natureza hedionda.
Isso porque mesmo que cometido na forma privilegiada, tal espécie delitiva serve de ponte a outros delitos, de igual ou maior gravidade.
Além disso, o pequeno traficante – beneficiado pelo privilégio inscrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas – também integra o elo de comércio de drogas, possuindo, assim como o grande traficante, potencial para incrementá-lo ou enfraquecê-lo.
Dessarte, possuindo consequências sociais bastante negativas, não há que falar em afastamento da hediondez no caso em análise.
A propósito, ressalto que o denominado “tráfico privilegiado” possui a mesma tipificação legal do tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), incidindo, no entanto, uma minorante, benesse legal adequada ao caso, que não desnatura a hediondez, visto que possui apenas o condão de alterar a pena em concreto, mas não as demais elementares do tipo delitivo pertinente ao tráfico de drogas.
Assim, o corréu LAERTI já estaria recebendo o devido tratamento diferenciado por ser pequeno traficante, qual seja, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual adoto:
I - Se a confissão na fase inquisitorial, posteriormente retratada em juízo, alicerçou o decreto condenatório, é de ser reconhecido o benefício da atenuante do art. 65, III, alínea d, do CP (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso).
II - O crime de tráfico de drogas cuja tipificação se encontra no art. 33, caput e § 1º, da Lei nº 11.343/2006 é, segundo expressa disposição constitucional (art. 5º, inciso XLIII), considerado figura equiparada aos crimes hediondos assim definidos em lei (Lei nº 8.072/90), sujeitando-se, por conseguinte, ao tratamento dispensado a tais crimes.
III - A pretendida descaracterização do tráfico de drogas como crime equiparado aos hediondos, quando incidente a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não se justifica.
IV - O art. 2º, caput, da Lei dos Crimes Hediondos, bem como o anteriormente citado dispositivo constitucional, equipara aos crimes hediondos o "tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser primário, possuidor de bons antecedentes e não se dedicar nem integrar organização criminosa (STF: decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 11/03/2010).
V - A simples incidência da causa de diminuição de pena não é bastante para afastar a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos.
Apesar de a lei prever a redução da reprimenda diante do preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal não implica na desconsideração das razões que levaram o próprio texto constitucional a prever um tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
VI - Acrescente-se, também, que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos contida no próprio § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, serve para demonstrar que a autorização para a redução da pena não afasta o caráter hediondo do crime.
VII - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que ocorre em relação ao crime contra a vida, no impropriamente denominado "tráfico privilegiado", as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena não tem o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
VIII - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 interfere na quantidade de pena e não na qualificação ou natureza do crime de tráfico de drogas.
IX - "Embora o legislador tenha previsto a possibilidade de reduzir as sanções do agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), as razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo subsistem em sua integralidade, vez que os critérios que permitem a diminuição da pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a de tráfico ilícito de drogas.
(HC 143361/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJ 08/03/2010).
X - Sendo assim, na hipótese dos autos de toda descabida se mostra a pretendida concessão do sursis da pena, bem como a fixação de regime inicial diverso do fechado, ex vi art. 44 da Lei nº 11.343/2006 e art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.
Ordem parcialmente concedida apenas para redimensionar o quantum da pena imposta aos pacientes.”
(HC 143716/RJ, HABEAS CORPUS 2009/0148737-7, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, Julgado em 02/09/2010, Publicação DJ 11/10/2010).
Outro aspecto diz com a possibilidade, “in casu”, de substituição da pena privativa da liberdade por restritivas de direitos.
Nesse particular, ressalto que o plenário do STF, em amplo debate travado no HC nº 97.256/RS (decisão datada de 01/09/10, publicada no DJE nº 247, em 16/12/10, ata nº 65/10), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão 'vedada a conversão em pena restritiva de direitos', constante do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, nos seguintes termos:
“Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal.
Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”).
Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v.
Informativos 560, 579 e 597.
Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas.
Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam o habeas corpus.”
(HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1º.9.2010)
Considerando que tal decisão foi proferida no controle difuso, dela não decorreriam, a princípio, eficácia vinculante e efeitos “erga omnes”, previstos apenas para o controle concentrado (artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99).
Ocorre que a doutrina constitucional, com base em decisões do próprio STF, tem acolhido a denominada teoria da transcendência dos motivos determinantes, tanto para as decisões que a nossa Corte Constitucional profere no controle concentrado como no difuso:
“O fenômeno da transcendência basicamente consiste no reconhecimento da eficácia que transcende o caso singular, não se limitando à parte dispositiva da decisão, de modo a se aplicar aos próprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declaração de inconstitucionalidade.
Significa que, na prática, os fundamentos da decisão do STF — a ratio decidendi — em sede de controle concreto ou abstrato de constitucionalidade vinculam o Poder Judiciário e Administração Pública à sua observância.” (grifei)
A propósito, colho o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes na Reclamação 2.363/PA:
“(...) a aplicação dos fundamentos determinantes de um leading case em hipóteses semelhantes tem-se verificado, entre nós, até mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais.
Em um levantamento precário, pude constatar que muitos juízes desta Corte têm, constantemente, aplicado em caso de declaração de inconstitucionalidade o precedente fixado a situações idênticas reproduzidas em leis de outros municípios.
Tendo em vista o disposto no ‘caput’ e § 1º-A do artigo 557 do Código de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, os membros desta Corte vêm aplicando tese fixada.
A Transcendência dos Motivos Determinantes e a Força Normativa da Constituição em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei, em sede de controle difuso, emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto do recurso extraordinário sob exame.”
Assim, em homenagem ao denso debate travado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC 97.256/RS, estabelecendo como “ratio decidendi” a ofensa aos incisos XXXV, XLVI e LIV, do art.5º, da Constituição Federal, bem como levando-se em conta a necessidade de efetividade no controle de constitucionalidade, reputo inconstitucional a expressão 'vedada a conversão em pena restritiva de direitos' contida no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, nos moldes em que decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma, a declaração de inconstitucionalidade em questão, como bem ressaltado na decisão do STF, não implica a automática substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devendo o julgador, quando da dosimetria da pena, realizar um confronto do caso concreto com as diretrizes traçadas pelo art. 44 do Código Penal.
Finalmente, no que se refere ao terceiro fato denunciado (posse ilegal de arma de fogo e munições de uso permitido), tenho que as provas dos autos exprimem a sua materialidade, consoante se verifica do auto de cumprimento do mandado de ingresso, busca e apreensão de ;
Do auto de apresentação e apreensão da, bem como pelo Laudo de Perícia Criminal Federal nº 1154/2011, que atesta que a arma e munições apreendidas se encontravam em perfeito funcionamento.
No que pertine a autoria, o corréu LAERTI, em seu interrogatório admite a propriedade da arma de fogo, aduzindo tê-la adquirido pouco tempo antes da apreensão e que estava aguardando a transferência da arma prometida pelo vendedor.
Ademais, nesse tocante, as testemunhas do cumprimento do MIBA, quando inquiridas em juízo (Nadjane e Jander), igualmente admitiram ter presenciado a apreensão da arma na residência de LAERTI.
Entretanto, em que pese posicionamentos contrários, filio-me à interpretação de que, em relação aos artigos 5º, § 3º, 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento, a abolitio criminis temporária criada pela Lei 10.826/03, recentemente foi estendida pelo Decreto nº 7.473/2011 e abrange as condutas de possuir e manter sob guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido ou restrito, com numeração raspada ou adulterada, em sua residência ou dependência desta, ou ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.
Logo, o comportamento perpetrado por LAERTI, seja de possuir no interior de sua residência um revólver – descrito na denúncia (de uso permitido e com a numeração regular) – de acordo com sua versão, resta abarcado pela citada causa extintiva de punibilidade.
Esse é o entendimento jurisprudencial:
“A prova é insuficiente para a manutenção da condenação de ambos os recorrentes, visto que baseada apenas na palavra dos policiais noticiando terem recebido denúncias de que o recorrente traficava ou que na sua casa havia um ponto de venda de drogas, inexistindo qualquer outro elemento que demonstre o destino mercantil das substâncias tóxicas, as quais, destaque-se, não eram de considerável quantidade (40g de maconha e 1,7g de substância crack), não tendo o condão de evidenciar, por si só, a ocorrência de comercialização.OBSERVE QUE JUIZ AFIRMA NESSE CASO INVESTIGADO PELA POLÍCIA;
O caso dos autos, que não é isolado, demonstra mais uma ação precitada da Polícia Judiciária, a qual, na posse de denúncia(s) sobre a ocorrência de tráfico em determinado local;1) Ao invés de efetivamente cumprir seu mister de investigar,
2) Opta pelo caminho mais curto, de solicitar ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão.
OLHA QUE JUIZ FALA;
Porém, ocorre que quando a quantidade de drogas apreendidas não é expressiva, na maioria das vezes acaba frustrando-se a possibilidade de punir o(s) acusado(s), o que poderia ser facilmente corrigido mediante breve campana no local, constatando-se movimentação atípica e abordando-se eventuais compradores.Retornando-se ao caso, em que houve precipitação e não foi realizada a investigação adequada, possível apenas a condenação do recorrente pelo crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal, uma vez que admitiu ser usuário, crime que admite, em tese, a suspensão condicional do processo.
Constata-se, porém, que o apelante foi preso em flagrante no dia 12/08/2010, ficando recolhido preventivamente até a presente data, o que pressupõe, sem dúvida, em face da desclassificação operada, já haver cumprido reprimenda mais severa do que possíveis condições para o sursis processual ou pena que poderia vir a ser-lhe aplicada, motivo pelo qual se deve dar baixa na condenação.
FIM.
Mas o que observamos nesse caso?
Que uma investigação deve ser bem feita, muitos jornalistas e formadores de opinião chega se levar por operações funesta, afirmando que polícia faz papel dela, fazem elogios, mas se esquece do fundamental, quem julga o caso, muitas vezes não é bobo, sabe muito mais de investigação que alguns malandros com distintivos e escuta na mão, mandato de apreensão.
Muitas vezes esses pseudo investigadores a mando do governo, destrui vida de uma pessoa, muitos não tem nem vocação para ser investigador, mão preparados e treinados.
Também observamos que muitas vezes delegados, investigadores estão mais preocupado usar equipamentos de inteligência, encher saco do juiz com pedido de mandato, mas esquecem do fundamento, quer investiga vai para campo, testemunha, filme, tira fotos, faz pesquisa.
Um outro dado, que esquecem, que mídia, jornais, formadores de opinião não conta a você telespectadores, 60% dos inquérito e pedido de mandato de busca e apreensão, estão cheios de erros, que transformara muitos mais preguiçoso os investigadores.
Já se perguntou porquê essa mídia que adora cobrir operação polícias nunca fez entrevista com juízes criminais sobe porquê muitos dos crimes não tem condenação?
Aí eles botão a culpa na lei.
Resposta simples, se eles fazerem isso, muitos perderia moral mostraria o quantos processo chega na mesas do juízes, que levam até para cada, cheios de vício, inquéritos e investigação mal feitos, provas muitas vezes mal colhida e que nem existe.
Por isso que algumas associações de detetive particulares e investigadores particulares e integrantes da OAB do Brasil, defende que investigação particulares, peritos seja também usado como provas oficiais em processo na justiça, como acontece no Estados Unidos, para que não fiquem só com monopólio da verdade a polícia judiciária.
