Por Carlo Velho Masi
A regulamentação da atividade probatória defensiva é uma necessidade urgente no ordenamento jurídico pátrio.
O tema é de crucial importância num cenário onde implementam-se políticas de auto-regulamentação regulada e o
criminal compliance assume tamanha importância no âmbito interno das empresas.
Os delitos do Direito Penal moderno ganham complexidade em função da estrutura organizacional que normalmente está por trás deles, inviabilizando sua prática por indivíduos isolados.
A apuração desses crimes demanda:
1) Meios de investigação altamente intrusivos.
2) Pressupõe técnicas apuradas de inteligência.
Mesmo na criminalidade clássica, o engessamento investigativo da Defesa pode ser altamente danoso, a longo prazo, para o investigado.
Em sistemas processuais-penais acusatórios, a Defesa tem amplo direito de produzir suas provas. Ainda que sobre ela não recaia ônus algum de provar a inocência do acusado, o único ônus probatório no processo penal é o da acusação de provar a culpa, já que a inocência é presumida, há determinadas chances processuais para as quais é preciso dispor de material apto a comprovar as alegações defensivas.
Ocorre que, hoje, no Brasil, a Defesa esbarra em sérias limitações legais de produzir uma prova válida para fundamentar o convencimento judicial sentencial.
É sabido que a Defesa criminal não possui qualquer poder investigatório em nosso ordenamento, o que já a coloca em desvantagem em relação à parte adversa, Ministério Público, órgão que tem este poder assegurado de forma implícita na Constituição (art. 127, caput , e art. 129 da CF).
Na atual sistemática, a vítima ou suspeito não podem produzir prova com imperatividade.
A Defesa fica restrita a produzir o que o Código de Processo Penal vigente permite.
Em sede de inquérito policial, cuja condução é função privativa do delegado de polícia civil ou federal, o art. 14 do CPP faculta ao “indiciado” o requerimento de “qualquer diligência”, porém deixa a realização, ou não, desta “a juízo da autoridade”.
A Resolução nº 13/2006 do CNMP, que regulamenta a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal pelo Promotor/Procurador de Justiça ou pelo Procurador/Procurador Regional da República, prevê em seu art. 7º apenas que “O autor do fato investigado será notificado a apresentar, querendo, as informações que considerar adequadas, facultado o acompanhamento por advogado”.
O argumento que vem sendo empregado para a redução da capacidade probatória da Defesa em sede preliminar é de que a investigação tem natureza inquisitiva, ou seja, não possui contraditório, não existe propriamente uma acusação formalizada e, consequentemente, não haveria falar-se em necessidade de Defesa.
O objetivo teoricamente é a apuração dos fatos, em busca da famigerada “verdade real”, que ainda permeia o imaginário de muitos operadores do Direito e é elemento recorrente de inúmeras decisões judiciais.
Sucede que, na prática, toda e qualquer investigação num primeiro momento centra-se no desvendamento da materialidade delitiva, isto é, das provas de que efetivamente um fato típico, ilícito e culpável (crime) ocorreu. Existindo essas provas, parte-se para o objetivo de desvendar a autoria.
O que se verifica em nosso país, no entanto, especialmente em casos que envolvem cobertura midiática, ou seja, clamor social imediato, são investigações, seja da Polícia, seja do Ministério Público, que ora estabelecem a meta de encontrar o autor do fato ou algum autor para o fato, “a todo custo”, valendo-se da máxima maquiavélica de que “os fins justificam os meios”, ora elegem imediatamente o autor do fato, “bode expiatório” e, a partir daí, partem para a busca de indícios que de algum modo confirmem esta hipótese.
Infelizmente, não raro são empregadas técnicas e procedimentos totalmente ilícitos, tais como:
As chamadas “denúncias anônimas”,
Que passam a ser utilizadas como indícios de vinculação.
Essas práticas, verdadeiras “torturas probatórias”, se propagam com a conivência do Poder Judiciário, vez que os tribunais não reconhecem qualquer nulidade no seu emprego, na medida em que entendem que isso posteriormente não contamina a ação penal.
Neste cenário em que, de um lado, a Defesa não tem espaço de atuação na investigação e, de outro, as investigações são direcionadas para um objetivo pré-estabelecido, a Lei 13.245/06, que alterou o Estatuto da OAB, trouxe um ínfimo avanço, permitindo ao defensor constituído por investigados “apresentar razões e quesitos” durante a apuração de infrações (art. 7º, XXI, “a”, da Lei 8.906/94).
É evidente que isso permanece condicionado ao arbítrio da autoridade que preside a investigação.
E, em se tratando de um poder discricionário, de fato é difícil conciliar tal impedimento com um Estado Democrático de Direito.
Recentemente, entrou em vigor a Lei 13.432/2017 , que dispõe sobre o exercício da profissão de detetive particular.
Detetive “particular” ou “profissional”, para efeitos legais, é “o profissional que, habitualmente, por conta própria ou na forma de sociedade civil ou empresarial:
1) Planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal ,
2) Com conhecimento técnico
3) Utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos,
4) Visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante ”.
A regulamentação desta atividade segue complementada pela Lei 3.099/57 e pelo Decreto 50.532/61, que não foram revogados.
A lei suscita, pois, o debate sobre a (im)possibilidade de “investigação” ou “apuração” privada de natureza criminal.
Utilizou-se do termo “coleta de dados e informações”, de sorte que nos parece que novamente foi perdida uma possibilidade de avançar nesse sentido.
É certo que a lei dá clareza e maior credibilidade aos serviços prestados por este assistente do interessado.
Regra os parâmetros éticos que devem pautar sua atuação,
1) Técnica,
2) Legalidade,
3) Honestidade,
4) Discrição,
5) Zelo e apreço pela verdade,
Impõe a necessidade de:
1) Registro dos serviços,
2) Estabelece o que deve constar do contrato,
3) Determina quais os requisitos do “relatório circunstanciado sobre os dados e informações coletados”,
4) Indica os deveres e direitos do detetive.
A “natureza do serviço” é um dos itens obrigatórios do contrato de prestação de serviços do detetive particular.
Logo, pode-se argumentar que contratar serviço de investigação de “natureza criminal” tornaria o pacto nulo de pleno direito.
O detetive não pode participar das:
1) Diligências policiais,
2) Tampouco utilizar os dados que coletou sem autorização expressa do contratante.
O detetive não tem os mesmos poderes de um policial e, portanto, pode responder por diversos ilícitos penais, caso pratique atos privativos da polícia, a começar pela usurpação de função pública (artigo 328 do CP), e eventualmente violação de domicílio (artigo 150 do CP), lesão corporal (artigo 129 do CP), interceptação telefônica clandestina (artigo 10 da Lei 9.296/96), perturbação da tranquilidade (artigo 65 da LCP), etc.
Outrossim, o detetive que obstruir a investigação policial por meio de inovação artificiosa do estado de lugar, coisa ou pessoa, pratica o crime de fraude processual (artigo 347 do CP).
Em nenhuma destas hipóteses está presente a justificante do exercício regular de direito (art. 23, III, do CP).
Contudo, a nova lei permite que o detetive particular “colabore” com a investigação policial em curso, desde que conte com a autorização do “contratante”, o que é válido também para a vítima, pessoa física ou jurídica , que no curso do processo poderá habilitar-se como assistente da acusação.
O detetive deve se habilitar nos autos e fica ao critério da autoridade delimitar suas atividades colaborativas, que só podem ser exercidas enquanto vigente seu contrato.
Mais uma vez, entretanto, a limitação autoritária permanece hígida, pois, segundo o parágrafo único do art. 5º desta lei, “O aceite da colaboração ficará
a critério do delegado de polícia, que poderá admiti-la ou rejeitá-la a qualquer tempo”.
Assim, o ranço inquisitório inviabiliza que indícios oportunos venham aos autos da investigação e influenciem na decisão sobre o oferecimento ou não da acusação.
Como já antecipado, porém, a capacidade de os relatórios a serem produzidos influenciarem os rumos da investigação fica ao mero deleite da autoridade.
Só que muitas vezes os dados reunidos por um detetive, desde que de forma lícita, no âmbito restrito de suas possibilidades funcionais, veja-se, por exemplo, que é dever do detetive “respeitar o direito à:
1) Intimidade,
2) Privacidade,
3) Honra
4) Imagem das pessoas”, podem servir de elemento de convicção para deflagrar uma investigação oficial quando apresentados na forma de notitia criminis .
Recordemos que o detetive é alguém altamente especializado naquela espécie de apuração.
Pensemos em casos de crimes no mercado de:
1) Capitais,
2) Crimes ambientais,
3) Crimes cibernéticos
4) Mesmo crimes contra a vida.
Cada espécie delitiva demanda um profissional com:
1) Expertise na área,
2) Que domine os conhecimentos inerentes àquela matéria em que orbita o fato delituoso alvo de apuração.
A reunião de indícios preliminares a instaurar a investigação ou a reunião de indícios voltados a clarear a autoria delitiva é atividade delicada, que exige cuidados e muito preparo.
Inadmitir o fornecimento de novas fontes de provas durante uma investigação em curso seria um contrassenso.
No âmbito da investigação, o advogado habilitado pode requerer diligências, porém caso esteja amparado por dados coletados previamente por um detetive terá fundamentos:
Fáticos mais concretos para gerar o convencimento da autoridade que preside o expediente.
Permanecendo como está a realidade da condução das investigações, a preocupação ainda está muito mais vinculada à produção de resultados que impactem em índices de resolutividade, seja para a segurança pública do Estado, no caso das polícias, seja para a própria instituição do Ministério Público.
Ao fim e ao cabo, muitas das investigações em grandes operações acabam por tornar-se disputas por um poder simbólico e deixam de lado até mesmo o ideal da “verdade”.
Inegavelmente, investigações produzem números, mas só têm sentido se findam com a responsabilização de determinadas pessoas.
É outro tímido avanço no sentido de permitir que algo benéfico à Defesa seja produzido na investigação.
Cabe ao defensor utilizar de todos os meios disponíveis e atuar com afinco na fase preliminar, cuja atuação de advogado deveria inclusive ser obrigatória, o que hoje não é, pois em inúmeros casos:
1) A produção de elementos em favor do suspeito.
2) Pode resultar no não indiciamento, ou indiciamento por delito diverso do originalmente investigado.
3) No arquivamento total ou parcial do procedimento,
4) Evitando assim a desnecessária e injusta submissão de uma pessoa inocente às agruras do processo penal.
Esperar que um inocente seja absolvido somente ao final de todo um processo penal é uma das maiores violações de direitos humanos que podem existir.
Hoje, a investigação, que ganha cada vez mais publicidade já se tornou antecipação de pena ser investigado pela suposta prática de um crime, quem dirá um processo penal, quando até a denominação da parte como “réu” ganha contornos discriminatórios e pejorativos.
Se não há como investigar satisfatoriamente todos os casos que chegam ao conhecimento das autoridades, nada mais viável do que permitir a colaboração de um profissional tecnicamente habilitado, detetive particular, a obter elementos que podem dar novos rumos ao caso.
Aguardemos que o avanço ocorra com um novo Código de Processo Penal que traga a previsão expressa de possibilidade de:
1) Investigação criminal defensiva,
2) Com legalidade controlada por um juiz imparcial.
Na fase preliminar, o “Juiz das Garantias”.
A intervenção defensiva na investigação é uma forma de racionalizar o sistema, garantir os direitos do investigado e ajudar a evitar demandas judiciais custosas e desnecessárias.
